陳瑞華:企業合規制度的三個維度

——比較法視野下的分析
選擇字號:   本文共閱讀 317 次 更新時間:2019-05-30 16:29:33

進入專題: 合規計劃   公司治理  

陳瑞華 (進入專欄)  

  

   摘要:建立一種有效的合規計劃,已經成為西方企業進行內部治理的重要方式。我們可以將合規管理與業務管理、財務管理視為當代公司治理的三大組成部分。但是,西方企業之所以在建立合規計劃方面具有強大的動力,是因為合規在刑法上具有多重激勵機制,也就是,建立有效的合規計劃可以成為涉嫌犯罪的企業尋求不起訴、作出無罪抗辯、獲得減免刑罰乃至與監管機構簽署暫緩起訴協議的重要依據,企業由此可以最大限度地減少損失。也正是在這種刑法激勵機制的作用下,西方律師業逐漸發展出來一種重要的合規業務,將獨立的合規調查、對監管起訴的應對以及合規計劃的打造作為這種業務的基本內容。只有將企業合規同時視為公司治理的手段、刑法上的激勵機制以及律師協助企業防范法律風險的業務,才能對其形成一種完整的理解。

  

   關鍵詞:合規計劃;公司治理;刑法激勵機制;暫緩起訴協議;合規調查

  

一、引言

  

   近年來,企業合規問題已經引起法學界、律師界乃至企業界的高度關注。從字面上來看,“合規”具有“合乎規定”的意思。作為一種舶來品,“合規”在英文中的表述是compliance,通常包含著三層意思:一是企業在運營過程中要遵守法律法規;二是企業要遵守商業行為守則和企業倫理規范;三是企業要遵守自身所制定的規章制度。假如我們僅僅從這一角度觀察合規問題,那么,合規就會被簡單理解為“企業守法”或者“企業依法經營”,這與我們通常說的自然人要“遵紀守法”,并沒有什么實質性的區別。

  

   但是,越來越多的跨國企業都制定了合規計劃,并將其作為企業管理和企業文化的有機組成部分。甚至就連一些國際組織,都制定了企業合規的基本指引或最低標準,并向會員國加以推廣。我國金融監管機構和國資管理部門也都通過了多份合規指南或者合規指引,引導國有企業建立并完善合規機制。這些合規指南或合規指引都提醒企業注意“合規風險”,強調將合規管理作為企業管理的重要內容,并將建立合規團隊、健全合規管理體系、激活合規風險識別和防控機制作為公司治理的重要方式。

  

   與此同時,一些西方國家對于本國企業或外國企業的商業賄賂行為,在追究刑事責任時,已經將其建立合規計劃作為是否起訴、是否定罪以及酌情減輕處罰的依據。甚至對于那些已經建立或者承諾繼續完善合規機制的企業,一些西方國家逐步確立并實施暫緩起訴協議制度,與涉案企業達成有條件的和解協議,在考驗期之內,涉案企業繳納???,建立或完善合規機制的,檢察機關或者監管機構可以撤銷起訴。由此,企業合規機制的建立和完善,可以成為檢察機關不起訴、法院不定罪或者減輕處罰的依據,甚至成為對企業作出有條件不起訴的激勵機制。

  

   不僅如此,企業合規還可以被轉化為一種重要的律師業務,也就是律師為企業提供的旨在防控法律風險的服務產品。在很多西方國家,企業不僅可以聘請律師協助建立和完善合規計劃,而且在面臨檢察機關或監管機構調查時,還可以委托律師作為“外部法律專家”,與外部審計專家一道,對企業進行獨立的合規調查,幫助企業診斷合規風險,提出合規管理的具體方案。在很多情況下,這種由律師獨立完成的合規調查報告,還可以成為檢察機關或監管機構對企業作出寬大處理,或者檢察機關與企業達成暫緩起訴協議的依據。

  

   如此看來,企業合規并不是一個簡單的問題。要對企業合規作出全面的認識,我們需要為其設置三個維度:一是作為公司治理方式的合規,也就是將合規管理作為企業管理的有機組成部分;二是作為刑法激勵機制的合規,亦即將合規作為對涉嫌犯罪的企業予以寬大處理的依據;三是作為律師業務的合規,也就是律師作為外部法律專家,為企業防控法律風險所提供的一種法律服務。

  

   考慮到企業合規問題越來越引起我國法律實務界和法學界的重視,但有關的介紹和分析有著“碎片化”和“片面化”的問題,因此,亟需有一種從整體視角對合規問題的全新研究。本文不揣冒昧,從比較法的角度,對企業合規在公司治理、刑法激勵和律師業務等方面所具有的屬性和功能作出初步的揭示,以推動這一問題的研究逐步走向深入,并對實現企業合規制度的中國本土化發揮一些積極作用。

  

二、作為公司治理方式的合規


   所謂公司治理,是指公司為實現最佳經營業績,對公司所有權與經營權所作的結構性制度安排。傳統的公司治理結構主要調整的是股東大會、董事會、監事會和管理層在公司決策、經營等方面所形成的相互制衡關系。但出于公司防范法律風險、減少公司損失的需要,合規機制逐步被納入公司治理的結構之中。在一定程度上,合規管理與業務管理和財務管理一起,被并稱為企業管理的三大支柱,成為當代公司治理結構的重要組成部分。企業建立合規計劃,始于20世紀90年代的美國。后來逐漸得到其他西方國家的普遍接受。一些國際組織也通過制定國際公約的方式,將企業合規的最低標準推向全世界。

  

   (一)企業合規的產生與發展

  

   1977年,為嚴厲懲治日趨嚴重的美國公司海外賄賂行為,美國頒布了《反海外腐敗法》。該法確立的反腐敗條款和會計條款不僅對在海外運營的美國公司產生了較大的法律約束力,還可以適用于外國公司在美國的賄賂行為以及在美國設立分支機構的外國公司的海外賄賂行為。美國聯邦司法部對違反該法的行為擁有刑事管轄權,而美國證券交易委員會則可以行使民事管轄權。

  

   進入20世紀90年代以來,美國司法部和證交會對海外賄賂行為的查處力度顯著加強,大批跨國企業因為存在各種商業賄賂行為而被定罪判刑。由于定罪給公司所帶來的不僅是承擔刑事責任,而且還嚴重損害了公司聲譽,使公司失去商業機會和交易資格,因此,為避免如此嚴重的后果,很多公司開始重視內部的法律風險防范問題,避免海外賄賂行為的發生。與此同時,在反海外腐敗法實施過程中,美國政府擔心,假如僅僅對美國公司作出反腐敗方面的約束和限制,而對那些不在美國運營的外國公司的商業賄賂行為不聞不問的話,美國公司勢必喪失競爭優勢。在此背景下,美國政府與一些國際組織進行談判,一方面推動了美國的主要貿易伙伴制定反腐敗法律,另一方面也推動了反腐敗國際公約的制定和實施。于是,一種旨在推動企業建立合規計劃的立法努力逐漸得到加強,企業合規計劃開始出現在一些西方國家的法律和國際公約之中。

  

   1991年,美國聯邦量刑委員會制定《組織量刑指南》,并將其編入《聯邦量刑指南》的第八章,以此作為法院對構成犯罪的企業進行量刑的依據。該項指南確立了有效合規計劃的一般標準。經過后來的修訂,該項組織量刑指南所確立的有效合規計劃包含以下幾項要素:合規標準和程序;監管;與有效道德和合規計劃一致的組織機構;教育與培訓;審查與監控;激勵與紀律處分機制;違規應對與預防,等等。

  

   2005年4月,巴塞爾銀行監管委員會發布了《合規與銀行內部合規部門》,對金融企業構建合規部門確立了一般性的原則。該項文件對于合規風險作出了明確界定:銀行因未能遵循法律、監管規定、規則、自律性組織制定的有關準則,以及適用于銀行自身業務活動的行為準則,而可能遭受法律制裁或監管處罰、重大財務損失或聲譽損失的風險。該文件要求,合規應從銀行高層做起,唯有董事會和高級管理層作出表率,合規才最為有效。該文件確立的合規原則主要有:董事會的合規領導責任;高管對合規風險管理負責;高級管理層負責制定和傳達合規政策,確保合規政策得到遵守,并就合規風險管理向董事會匯報;成立專門的合規部門;合規部門保持獨立;合規部門應配備充分和適當的資源;合規部門負有建議,指導教育,對合規風險進行識別、量化和評估,監測與報告等責任;合規與審計部門分離并接受其定期復查,等等。

  

   2010年3月,經濟合作與發展組織(OECD)發布了《內部控制、企業道德及合規最佳實踐指南》,對成員國和跨國企業提出了預防腐敗行為的要求,并確立了有效合規的十二項準則。這些準則主要包括:企業高層管理人員對于合規計劃的支持;企業政策對于賄賂行為的禁止;所有員工對于遵從內部控制和合規計劃的共識;合規工作向董事會直接匯報,由專職高管負責,并確保合規機構的獨立性、權威性和充足資源;有針對性的企業道德與合規措施;將合作第三方納入合規計劃;確?;峒普瞬競圖鍬嫉淖既沸?;對全體員工的合規培訓;鼓勵全體員工對合規計劃的支持;鼓勵員工舉報違規行為;對合規計劃的有效性進行定期評估,等等。

  

   2014年,國際標準化組織(IOS)發布了《合規管理體系指南》,以國際法律文件的形式確立了有效合規的基本標準。這些標準主要包括:企業管理機構和管理者應展示和承諾進行合規體系建設;合規政策應加以記錄和存檔,以簡單語言表述;所有員工和合規官員,應當履行與企業有關的合規義務;負有合規義務的人應有效處理這些義務,接受教育和培訓,以便確保所有員工的角色與合規承諾保持一致;企業應采取適當方法,包括教育和培訓,讓所有員工理解企業的期望和違規的后果;對于合規管理體系的有效性進行持續監督;對于合規風險應進行識別和加以評估;企業應采取糾正措施應對違規行為;企業應持續不斷地提高合規管理體系的適當性、充分性和有效性,等等。

  

   (二)合規計劃的基本要素

  

   企業合規最初是為配合國際反商業賄賂的開展和合作而產生的。在美國《反海外腐敗法》實施二十余年后,英國于2011年通過了《反賄賂法》,法國2016年通過了《薩賓第二法案》。這些法律都屬于反海外腐敗的法律,所確立的合規機制也都屬于“反腐敗合規”。這種著眼于防范企業商業賄賂犯罪的合規機制,一般被稱為“小合規”,或者“狹義的合規”。而近二十年來,無論是西方國家的法律,還是一些國際組織通過的公約,都開始將公司治理擴大到更為廣泛的領域。除了反商業賄賂以外,其他包括反洗錢、反壟斷、數據?;?、反金融欺詐等領域,也逐漸被納入合規管理體系之中。在美國,外國公司所面臨的行政監管和刑事法律風險,通常包含以下幾個方面:一是違反美國證券法規的反欺詐條款的行為;二是違反美國《反海外腐敗法》所確立的反賄賂條款和會計條款的行為;三是違反美國出口管制法規的行為;四是違反美國《商業秘密?;しā?、侵犯商業秘密的行為;五是違反美國版權法律的行為;六是違反美國有關跨國投資并購法規的行為,等等。對于這種適用范圍更為廣泛的企業合規管理體系,我們通常稱之為“大合規”,或者“廣義的合規”。

  

但無論是“小合規”,還是“大合規”,所包含的合規計劃要素都是大同小異的。近年來,無論是西方國家通過的法律,還是一些國際組織通過的公約,甚至一些跨國企業所建立的合規管理機制,(點擊此處閱讀下一頁)

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本文責編:limei
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文章來源:《比較法研究》2019年第3期,第61-77頁

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